Тонкости составления договора франчайзинга (коммерческой концессии): как минимизировать риски

Выгоды франчайзинга очевидны: работать под уже раскрученной маркой куда выгоднее, чем начинать дело «с нуля». А владельцу торговой марки не надо беспокоиться о новых рынках сбыта: он появляются «сами по себе», принося прибыль владельцу в виде концессионных платежей.

Между тем есть ситуация, которая может свести «на нет» все полученные преимущества. Да еще и принести дополнительные убытки. Это признание договора франчайзинга незаключенным или недействительным либо невозможность его реального исполнения.

Чтобы такая ситуация не могла возникнуть, надо тщательно подойти к составлению соглашения, предусмотреть все условия, делающих договор франчайзинга законным и действительным.

В настоящей статье мы предлагаем обзор таких условий.

Коммерческая концессия как российский аналог франчайзинга

Правовому регулированию договора коммерческой концессии посвящена глава 54 Гражданского кодекса РФ (далее – «ГК РФ»). Термин «коммерческая концессия» был выбран как наиболее близкий по смыслу к английскому термину «franchising» («франчайзинг»).

Этот договор используется исключительно в сфере предпринимательской деятельности и является разновидностью лицензионного договора.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Как правило, по договору коммерческой концессии правообладатель оказывает пользователю также разнообразное содействие в определенной сфере предпринимательской деятельности. Например, оказывает помощь в обучении и повышении квалификации работников, контролирует качество товаров или услуг, производимых (оказываемых) пользователем и т.д.

Стороны договора, его форма и регистрация: важные детали

Стороны договора. В качестве сторон договора коммерческой концессии могут выступать коммерческая организация или индивидуальный предприниматель.

Если по договору коммерческой концессии передается такое исключительное право как использование фирменного наименования, в этом случае в качестве правообладателя может выступать только коммерческая организация. Связано это с тем, что право на фирменное наименование может принадлежать только юридическому лицу. В этом случае индивидуальный предприниматель быть правообладателем по договору коммерческой концессии не может, поскольку он выступает в гражданском обороте только под своим собственным именем (ст. 19 ГК РФ).

В процессе исполнения договора коммерческой концессии может возникнуть ситуация, когда исключительное право, переданное пользователю и являющееся объектом договора, переходит от правообладателя к третьему лицу. Такой переход не является основанием для расторжения заключенного договора коммерческой концессии или внесения в него изменений и дополнений. Новый правообладатель становится стороной договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

Форма договора. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность (недействительность) данного вида договора.

Государственная регистрация договора. Договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации. При несоблюдении этого требования договор как и в случае несоблюдения формы, считается ничтожным (ст. 1028 ГК РФ). Такую регистрацию осуществляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности - Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. В настоящий этим органом установлены правила регистрации договоров коммерческой концессии и утверждены формы заявлений.

Из требования о государственной регистрации договора следует, что он может быть заключен только путем подписания его сторонами единого документа и не может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной или иной связи.

Ранее в законе содержалось требование: договор коммерческой концессии подлежал регистрации в органе, который осуществил государственную регистрацию правообладателя, а если в состав передаваемых по договору прав входят исключительные права, охраняемые патентным законом (патенты, товарные знаки и т.д.), то он подлежал регистрации также и в соответствующем патентном ведомстве. Теперь это требование о «двойной» регистрации отменено.

Если стороны пожелают внести в действующий договор коммерческой концессии какие-либо изменения, то такие изменения также должны быть зарегистрированы в указанном выше порядке.

Существенные и иные условия договора: особые правила для франчайзинга

При составлении договора необходимо предусмотреть в нем ряд обязательных («существенных»)  условий, при которых он будет считаться заключенным.

Это условия касаются предмета договора, вознаграждения правообладателя, иных условий, необходимых для договора коммерческой концессии, а также положений, относительно которых по заявлению одной из сторон договора должно быть достигнуто соглашение.

В договоре коммерческой концессии должно быть указано, что пользователь обязуется обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.

Предмет договора. В предмет договора коммерческой концессии входит, прежде всего, совокупность действий правообладателя по передаче пользователю исключительных прав, примерный перечень которых был дан выше. Особенностью всех исключительных прав, принадлежащих предпринимателям, является то, что все они связаны с интеллектуальной деятельностью.

В договоре коммерческой концессии обязательно должна быть указана сфера деятельности, в отношении которой устанавливается коммерческая концессия: продажа определенных товаров, оказание услуг и т.д.

По ранее действовавшему закону передача прав на товарный знак, знак обслуживания не являлась обязательным условием договора коммерческой концессии. Теперь такое требование появилось. Иные исключительные права могут быть включены сторонами в договор по их волеизъявлению. Например, патентные права.

Срок по действующему законодательству не является обязательным условием данного вида договора.

В договоре коммерческой концессии надо обязательно предусмотреть объем предоставляемых исключительных прав (в частности, установлен ли минимальный и (или) максимальный объем использования, территория использования исключительных прав применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. Это необходимо для того, чтобы исключить возможность использования этих прав неограниченным кругом лиц. Неурегулированность этих вопросов в договорном порядке может привести к спорным ситуациям.

Передача права на использование фирменного наименования (равно как и коммерческого обозначения) более не является обязательным условием договора коммерческой концессии и может быть включена в договор по волеизъявлению сторон.

Если по договору передается охраняемая коммерческая информация, то в этом случае в договоре необходимо указать, какие действия стороны правообладателя необходимо осуществить для обеспечения пользователю доступа к конфиденциальной информации, отнесенной правообладателем к коммерческой тайне, то есть сведений, в отношении которых правообладатель осуществляет определенные защитные меры. К ним, в частности, можно отнести коммерческий опыт, секреты производства («ноу-хау»).

Думается, что для обеспечения такого доступа недостаточно простого внесения в договор пункта о том, что «пользователь получает доступ к коммерческой информации правообладателя, составляющей его коммерческую тайну», поскольку охрана коммерческой тайны осуществляется часто путем принятия целого пакета локальных актов (действующих в определенной компании). Этот доступ должен сопровождаться отдельным указанием на то, к какой именно информации обеспечивается доступ, где именно она отражена и т.д. Это может быть сделано как в самом договоре, так и в отдельном соглашении, которое прилагается к договору.

Мы также рекомендуем  сторонам конкретизировать в договоре коммерческой концессии то, каким образом пользователь будет использовать коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя. Например, стоит оговорить, где и как эти объекты могут быть размещены и т.д.

Говоря об иных условиях, которые могут быть отражены в договоре коммерческой концессии, надо сказать о сроке действия этого договора. В договоре коммерческой концессии указывается, заключен он на срок либо без указания срока. Если срок в договоре не будет указан, то любая из сторон имеет право отказаться от договора, предупредив другую сторону за шесть месяцев, поскольку договором не установлен более продолжительный срок.

Учитывая, что коммерческая концессия регулирует достаточно сложные взаимоотношения сторон (которых может быть и больше двух), мы рекомендуем сторонам устанавливать в нем срок действия договора.

Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора право на заключение договора на новый срок на тех же условиях.

Несколько слов о вознаграждении правообладателя

Одним из условий, которое обязательно должно быть включено в договор коммерческой концессии, является вознаграждение, которое выплачивается пользователем правообладателю. Форма, размер и порядок уплаты вознаграждения регулируется договором.

Формы вознаграждения могут быть самыми различными и определяются договором в зависимости от специфики соответствующей деятельности. Поэтому в статье 1030 ГК РФ указаны лишь возможные варианты решения этого вопроса.

На практике вознаграждение состоит из двух частей - первичной платы или взноса за присоединение к фирменной сети правообладателя и последующих периодических платежей (определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки).

В некоторых случаях пользователь вправе поставить вопрос о соразмерном уменьшении вознаграждения, причитающегося правообладателю. Механизм такого уменьшения лучше заранее определить в договоре.

Как уже отмечалось выше, пользователь вправе требовать указанного уменьшения, если изменилось коммерческое обозначение правообладателя, которое было включено в договор.

Пользователь также вправе (если стороны не договорились об ином) требовать уменьшения вознаграждения, если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым было предоставлено по договору, либо такое право прекратилось по иному основанию.

Обратите внимание: коммерческое обозначение

До 2008 года субъектом права на коммерческое обозначение мог быть только иностранный предприниматель, находящийся в стране – участнице Парижской конвенции по охране промышленной собственности, поскольку в российском законодательстве отсутствовали нормы, регулирующая отношения, возникающие в результате использования таких обозначений.

Теперь в ГК РФ включено несколько норм, регулирующих этот относительно новый для России объект исключительных прав.

Коммерческое обозначение нельзя смешивать с фирменным наименованием (фирмой). Фирменное наименование или отдельные его элементы могут использоваться правообладателем в составе принадлежащего ему коммерческого обозначения. Кроме того, фирменное наименование, включенное в коммерческое обозначение, охраняется независимо от охраны коммерческого обозначения.

В отличие от фирменного наименования, которое сохраняется, как правило, в неизменном виде в течение всего срока существования юридического лица, коммерческое обозначение может изменяться или вообще прекратиться, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года.

Коммерческое обозначение не подлежит регистрации и на практике отражается на вывесках или бланках организации, которая его использует.

К формулировке договорных условий передачи коммерческого обозначения нужно подходить внимательно, поскольку, как было отмечено, это довольно «изменчивый» во времени объект права. В случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков.

Если пользователь этого не сделает, то договор продолжит свое действие и пользователь получает право потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Размер такого уменьшения лучше оговорить в договоре коммерческой концессии заранее, чтобы избежать судебного разбирательства по этому вопросу.

Прежде чем принять решение о прекращении коммерческого обозначения, правообладателю надо подумать о его замене на новое обозначение. Если этого не сделать, то договор коммерческой концессии, по которому такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю, автоматически прекращает свое действие (п. 3 ст. 1037 ГК РФ)

Пользователь: примеры дискриминационных договоров

В основе договора коммерческой концессии, как, впрочем, и любого другого, лежат определенные экономические интересы его сторон.

Несмотря на то, что коммерческая концессия в определенном смысле является видом совместной деятельности (стороны стремятся к достижению успеха сообща), экономические интересы пользователя и правообладателя различаются. Более того, часто отношения франчайзинга носят неравноправный характер, так как пользователь находится скорее в подчиненных, чем в партнерских отношениях с правообладателем. Поэтому на практике встречаются договоры, содержащие дискриминационные положения по отношению к пользователям.

Приведем несколько характерных примеров такого «столкновения интересов».

1. Условие о неконкуренции между сторонами дополняется правом правообладателя размещать, например, торговые точки там, где он этого захочет, либо свободно заключать договоры с продавцами, реализующим товары на территории, на которой действует пользователь. Это устанавливается с целью оставления правообладателем рынка «за собой» по окончании срока действия договора коммерческой концессии (или его досрочного прекращения).

Кроме того, большинство правообладателей не предоставляют каких-либо эксклюзивных прав в отношении определенной территории, если пользователь действует на слишком большой территории.

2. Иногда пользователя обязывают для ведения бизнеса брать в субаренду помещения у правообладателя, который, в свою очередь, берет их в аренду у собственника. Правообладатель при этом извлекает прибыль как посредник. Тут можно посоветовать пользователю во избежание дополнительных затрат позаботиться о том, чтобы отношения по субаренде прекращались в момент прекращения действия договора коммерческой концессии.

3. В договоре устанавливается обязанность пользователя покупать продукцию только у правообладателя или у определенных им поставщиков и запрещается приобретать товары у других организаций, даже если товары соответствуют согласованным сторонами критериям и стандартам.

4. Определение подсудности споров (т.е. места их рассмотрения), возникающих из договора, в интересах правообладателя. Например, указывается, что все споры подлежат рассмотрению судом по месту нахождения правообладателя, либо в определенном третейском суде.

5. Пользователя иногда обязывают внести, помимо периодических платежей, деньги в так называемые рекламные фонды. Однако в договоре при этом не указывается, как эти средства будут расходоваться, а также обязанность правообладателя отчитываться об их использовании перед пользователем.

Чем выгодна коммерческая концессия

Для правообладателя коммерческая концессия является прежде всего средством расширения бизнеса, иногда в международном масштабе. Он избавляется от необходимости открывать новые структурные подразделения, фирмы на территориях, которые зачастую находятся на большом расстоянии от его местонахождения и места коммерческой деятельности. Он также избавляется от связанных с этим расходов: регистрации предприятий, покупки оборудования, найма рабочей силы, то есть приобретения средств производства, которые необходимы для развития и функционировании в определенной сфере бизнеса. К тому же фирмы, которые решили действовать «под флагом» правообладателя, действуют хотя и с определенной степенью самостоятельности, но под его контролем.

Коммерческая концессия (франчайзинг) позволяет правообладателю за короткое время создать сеть сбыта своих товаров и услуг на другой территории. Пользователь же снижает предпринимательский риск: ведь он начинает работать под известной маркой, по отлаженным технологиям и на основе уже полученного опыта.